Em matéria de ICMS, principalmente no que diz respeito a restituição de saldo credor do imposto, o caminho ideal, antes de impetrar ação judicial, tentar resolver o assunto diretamente na Fazenda Estadual através de processo administrativo fiscal.
Dispondo o Regulamento do ICMS de normas claras sobre o assunto, é possível resolver o processo em esfera administrativa, sem a demora e os riscos de um processo judicial. Isto vale também para os pedidos de homologação e transferência de crédito acumulado.
Como estratégia jurídica, esgotar com as possibilidades administrativas, pode evitar e ou até mesmo simplificar o futuro litígio. Pode-se em termos de homologação de crédito acumulado de ICMS, obter-se administrativamente ainda que uma parcela do crédito acumulado, deixando o restante, ou ainda apenas parte da correção monetária dos créditos, para o contencioso judicial.
Sabemos que no processo judicial, existem três partes, a parte Autora (empresa), o Juiz, ou Tribunal, e o Ministério Público. Depende de sentença de primeiro grau, juiz monocrático. Quando perde o ente governante obrigatoriamente irá recorrer para o tribunal, onde será julgado pelo colegiado. Havendo maioria na decisão, esta será definitiva, do contrário, o processo vai para a terceira instância em Brasília, nos Tribunais Superiores, para o STJ se for matéria de fato, ou para o STF se for matéria de direito, envolvendo interpretação da Constituição.
No processo administrativo fiscal, em se falando de pedido de apropriação de crédito acumulado de ICMS existe apenas o contribuinte e a autoridade fazendária, sem necessidade da interferência do Ministério Público e sem necessidade de atuação Tribunais Regionais ou Superiores.
Ao final o pedido será deferido ou indeferido em procedimento que costuma levar em média 12 meses. É realizada análise prévia pelo Posto Fiscal do domicílio do Contribuinte e depois enviado o processo para a Delegacia Regional Tributária que irá decidir.
O contribuinte formula o requerimento e atende as exigências, e a autoridade fazendária estadual vai deferir ou indeferir o pedido, cabendo ainda, no caso de indeferimento um único recurso para a própria autoridade fazendária, em câmara superior especializada. Não havendo o risco de sucumbência em caso de perda.
É fundamental a participação de um advogado tributarista no processo administrativo, para total embasamento do pedido, embora esta participação não seja obrigatória.
A grande vantagem de um pedido de apropriação ou transferência de crédito acumulado, via administrativa, não apresenta risco de perda, se conduzido adequadamente dentro das normas do RICMS, e não havendo nenhum motivo impediente, ao final do processo o contribuinte terá o seu pedido deferido.
Um processo judicial na área tributária do ICMS, costuma leva no mínimo de 8 a 10 anos, sendo que tem processos, que demoram muito mais do que isto atingindo até duas décadas para se ter a decisão final.
Em matéria tributária, ao longo de tantos, anos, a história e o entendimento, e os próprios juízes costumam mudar, o que gera certa insegurança do resultado da decisão, além do risco de sucumbência, onde a parte perdedora deverá pagar os honorários da parte perdedora. A busca de vantagem econômica neste caso, vira um prejuízo.
Eis mais um motivo para esgotar administrativamente e com base no Regulamento do ICMS o assunto até para que, sendo o caso, formar prova para ser utilizada nos tribunais. Este procedimento administrativo prévio, poderá encurtar e muito o posterior tempo de andamento e sentença definitiva na esfera judicial, na parte que lhe couber.
*Ivo Ricardo Lozekam é tributarista, contador e advogado, articulista de Diversas Publicações, destacando-se a Revista Brasileira de Estudos Tributários; Repertório de Jurisprudência IOB; Coluna Checkpoint da Thomson Reuters; Associado ao IBPT - Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação; e Associado da APET - Associação Paulista de Estudos Tributários. Seus artigos de doutrina sobre a recuperação do crédito acumulado de ICMS, constam no repertório de vários Tribunais Estaduais, incluindo o STJ - Superior Tribunal Federal , e o STF - Supremo Tribunal Federal.
